근로복지공단

중앙행정심판위원회

재 결

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2018. 3. 30. 청구인에게 한 고용보험 및 산업재해보상보험 보험관계 성립신고 반려처분을 취소한다.

1. 사건개요

청구인은 대구광역시 중구 달성로 18 소재 상가에서 이불 및 침구류의 소매업을 하는 자인데, 2018. 3. 8. 피청구인에게 위 청구인 사업장을 대상으로 하여 고용보험 및 산업재해보상보험(이하 ‘고용?산재보험’이라 한다) 보험관계 성립신고서를 제출하였으나, 피청구인은 고용?산재보험의 적용대상 근로자가 없는 사업장으로 판단된다는 이유로 2018. 3. 30. 청구인에게 고용?산재보험 보험관계 성립신고 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

청구인 사업장의 근로자인 김옥화(청구인의 모친, 이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)가 출?퇴근이 자유로운 이유는 4지구상가가 불나고 대체상가가 자리를 잡으면서 처음 장사를 시작하였기 때문에 불규칙해진 것으로, 매주 월～금까지 근무하고 토, 일은 근무하지 않았으며, 월급은 개인파산을 사유로 아들(청구인) 통장을 통해 수령 받았고, 세대 분리하여 사는 점 등을 종합하여 고려할 때 비록 이 사건 근로자가 청구인의 모친이라 하더라도 근로자성이 인정되어야 할 것이므로, 청구인이 제출한 보험관계 성립신고서를 반려한 피청구인의 이 사건 처분은 위법?부당하다.

3. 관계법령

고용보험법 제8조

산업재해보상보험법 제6조

구 산업재해보상보험법 시행령(2017. 12. 26. 대통령령 제28506호로 일부 개정되어 2018. 7. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조, 제5조, 제11조

근로기준법 제2조

4. 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 사업자등록조회, 근로계약서, 문답서, 근로소득원천징수영수증, 가족관계증명서, 조사보고서, 보험관계 성립신고서 반려 알림 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피청구인이 제출한 청구인의 사업자등록조회 자료에 따르면, 사업장명칭은 ‘구원상회’로, 대표자는 청구인으로, 개업연월일은 ‘2017. 8. 25.’로, 사업장 주소는 ‘대구광역시 중구 달성로 18, 239호(동산동, 서문시장4지구대체상가 베네시움)’로, 사업의 종류는 ‘(종목) 이불, 침구류, (업태) 소매’로 되어 있다.

나. 청구인은 2018. 3. 8. 피청구인에게 사업장 형태는 ‘개인’으로, 사용자(대표자)는 청구인으로, 사업장 소재지는 ‘대구광역시 중구 달성로 18, 239호(동산동, 서문시장4지구대체상가 베네시움)’로, 상시 근로자수는 ‘1명’으로 기재한 고용?산재보험 보험관계 성립신고서를 제출하였다.

다. 청구인과 이 사건 근로자가 2018년 2월 각각 서명?날인한 근로계약서에 따르면, 근로개시일은 ‘2017. 8. 23.부터’로, 업무의 내용은 ‘이불?침구류 소매 판매, 매장 정리, 전화 받음’으로, 소정근로시간은 ‘10:00～18:00(휴게시간 13:00～14:00)’로, 근무일/휴일은 ‘매주 2일(또는 매일단위)근무(※), 주휴일 매주 일요일’로, 임금은 ‘월 180만원’으로 기재되어 있다(※: 매주 2일 근무는 매주 5일 근무의 오기로 보임).

라. 피청구인 소속 직원이 청구인과 문답하고 작성한 2018. 3. 2.자 문답서의 주요 내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

마. 피청구인 소속 직원이 이 사건 근로자와 문답하고 작성한 2018. 3. 2.자 문답서의 주요 내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

바. 피청구인이 제출한 가족관계증명서, 주민등록표(등본)에 따르면, 이 사건 근로자는 청구인의 모친이며, 청구인은 위 이 사건 근로자와 같은 주소지에서 세대를 분리하여 거주하고 있는 것으로 확인된다.

사. 피청구인 본부가 2016. 12. 30. 전국 각 지사에 시달한 ‘동거친족 등 근로자성 판단 업무처리 지침’에 따르면, 동거친족만을 사용하여 사업을 행하는 경우 일반 근로자와 동일하게 사업주와의 사용종속관계 실태 등 확인이 어려우므로 원칙적으로 근로자성을 불인정하되, 다만 근로자로 주장하는 경우 사업주에게 입증책임을 부여, 근로관계 확인에 필요한 자료를 제출토록 하여 근로자성을 판단하도록 하였다.

아. 피청구인 소속 직원이 2018. 3. 28. 작성한 조사보고서의 주요 내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

자. 피청구인은 청구인 사업장은 상시근로자 1인 미만 사업장에 해당되어 고용?산재보험의 적용대상 근로자가 없는 사업장으로 판단된다는 이유로 2018. 3. 30. 청구인에게 고용?산재보험 보험관계 성립신고서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령의 내용

1) ?고용보험법? 제8조, ?산업재해보상보험법? 제6조 단서 및 구 ?산업재해보상보험법 시행령? 제2조제1항에 따르면 ?고용보험법?과 ?산업재해보상보험법?은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 ‘사업’이라 한다)에 적용하고, 다만 위험률?규모 및 장소 등을 고려하여 ?공무원연금법? 또는 ?군인연금법?에 따라 재해보상이 되는 사업(제1호)부터 가구내 고용활동(제4호)까지 외의 사업으로서 상시근로자 수가 1명 미만인 사업에 대하여는 ?산업재해보상보험법?을 적용하지 아니한다고 되어 있다.

2) ?고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률? 제2조제2호, 제5조제1항?제3항, 제11조제1항에 따르면 ‘근로자’란 ?근로기준법?에 따른 근로자를 말하고, 고용?산재보험의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 고용보험 및 산재보험의 보험가입자가 되며, 사업주는 당연히 고용?산재보험의 가입자가 된 경우에는 그 보험관계가 성립한 날부터 14일 이내에 근로복지공단에 그 보험관계의 성립신고를 하여야 한다고 되어 있다.

한편 ?근로기준법? 제2조제1항제2호에 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 되어 있다.

나. 판단

1) ?근로기준법?상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘?감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품?원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적?사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

2) 청구인은 비록 이 사건 근로자가 청구인의 모친이라 하더라도 근로자성이 인정되어야 하므로 보험관계 성립신고서를 반려한 피청구인의 이 사건 처분은 위법?부당하다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면 ① 청구인과 이 사건 근로자는 각각 세대를 분리하여 거주하는 형태를 취하고 있으나 같은 주소지의 같은 건물에서 층만 달리하여 거주하고 있으며, 이 사건 근로자와 함께 거주하는 사람도 청구인의 친형 1명뿐이어서 상호 동거친족에 해당하는 것으로 보아야 하고, 청구인이 이 사건 근로자에게 지급하였다는 보수가 이 사건 근로자의 통장이 아닌 청구인 통장을 통해 지급되고 있어서 이와 같은 금원이 근로의 대가인지 동거친족에 대한 생활비 등의 명목으로 지급된 것인지 확인할 수 없으며, 달리 그러한 사실을 입증할 만한 객관적이고 구체적인 자료가 없는 점, ② 청구인과 이 사건 근로자간에 작성된 근로계약서는 그 작성 시점이 이 사건 근로자의 근무개시일인 ‘2017. 8. 23.’ 즈음이 아니라 청구인이 고용?산재보험 보험관계 성립신고를 할 무렵이어서 뒤늦게 소급하여 작성되었다고 할 것이고, 해당 근로계약서와 근무실태를 비교해 보더라도 근로계약서 상 소정근무시간은 ‘10:00～18:00’으로, 휴무일은 ‘매주 일요일’로 되어 있는 반면에 청구인 및 이 사건 근로자의 2018. 3. 2.자 문답서에는 매월 첫째, 셋째 일요일에 쉬고, 실제 근로일 및 근로시간은 ‘시간 나는 대로’라고 기재되어 있어 제출된 근로계약서를 신뢰하기 어려운 점, ③ 이 사건 근로자에 대한 2017년 11월 교통카드 이용내용을 살펴보면 대부분 근로계약서 상 출근시간인 10시 이후의 승차기록과 퇴근시간 전인 18시 이전의 승차기록이 확인되는 대신 현재 청구인 사업장에 이 사건 근로자 외 다른 근로자가 없고, 달리 근태확인을 위한 객관적인 자료도 없어서 이 사건 근로자의 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘?감독을 하고 이 사건 근로자가 이에 구속을 받는지 확인할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 근로자를 ?근로기준법?에 따른 근로자로 보기는 어렵다고 할 것이다.

3) 따라서 피청구인이 청구인 사업장은 상시근로자 1인 미만 사업장에 해당되어 고용?산재보험의 적용대상 근로자가 없는 사업장으로 판단된다는 이유로 청구인에게 행한 이 사건 처분이 위법?부당하다고 할 수 없다.

6. 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.